第六十八章 萬紫千紅總是春（三）
正因為中華法係的這些特點，它已經不能適應社會發展的需要，所以，《大清律例》也就讓位於《中華帝國刑法典》了。
《中華帝國刑法典》是英美法係（海洋法係）和大陸法係相結合的產物。中華帝國製定的法律，大多以德國和日本為藍本，日本的法律也主要參照德國製定的。德國是大陸法係的國家，所以中華帝國的法律打誕生那一刻起，就具有了大陸法係的特點。
一般來講，大陸法係具有以下特點：1明確立法與司法的分工，強調成文法典的權威性。強調立法是議會的權限，法官隻能適用法律，決案必須援引製定法，不能以判例作為依據。2比較強調國家的乾預和法製的統一，尤其在程序法上如此。例如，許多法律行為需要國家的鑒證、登記，檢察機關壟斷公訴權，庭審時采取審問製，以及法院的體係統一，等等。3重視法律的理論概括，強調法典總則部分的作用，這是羅馬法的一種傳統。4注重法典的體係排列，講求規定的邏輯性、概念的明確性和語言的精練。
但由於中華帝國是首次建立具有近代資本主義特點的法律體係，許多法律並不完備，也就不能完全按照大陸法係的要求進行審案，所以，又引入了海洋法係的一些原則：那就是在成文法的基礎上，判例也就有法律效力，法官在決案時，可以引用判例作為依據，除非該判例為皇帝、國會或大理院所廢除。
與《大清律例》相比，《中華帝國刑法典》具有以下特點：
1.反對比附援引，主張罪刑法定。主持修律的大理院院長沈家本提出：“一切犯罪須有正條乃為成立，即刑律不準比附援引”。在提出反對比附的理由時，他對比附援引的弊端進行了精辟透徹的法理分析，指出比附有三個弊端：第一，“司法之審判官得以己意，於律無正條之行為，比附類似之條文，致人於罰，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而為一，非立憲國之所宜有也。”第二，“法者與民共信之物，律有明文，乃知應為與不應為。若刑律之外，參以官吏之意見，則民將無所適從。以律無明文之事，忽授類似之罰，是何異以機殺人也。”第三，“人心不同，亦如其麵，若許審判官得據類似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期統一也。”這一思想在《中華帝國刑法典》第10條中得到了具體體現。該條規定：“法律無正條者，不問何種行為不為罪。”草案對此還特彆說明：“本條所列之一切犯罪須有正條乃為成立，即刑律不準比附援引之大原則也。”罪刑法定原則被公認為近現代刑法典的基石。《中華帝國刑法典》破天荒地確認本質上具有限製國家刑罰權屬性的罪刑法定原則，可以說是中國曆史上的創舉。
2.反對酷刑，廢除肉刑，提倡慎刑，主張刑罰人道主義。沈家本主張“刑法之當改重為輕”為“今日仁政之要務”。沈家本對古今中外死刑作了通盤的考察，他指出：“中國刑法，周時大辟二百，至漢武帝時多至四百九條，當時頗有禁網漸密之議。元魏時大辟二百三十條。隋開皇中除死罪八十一條。唐貞觀中又減大辟九十三條，比古死刑殆除其半，刑法號為得中。國朝之律，沿自前明。順治時律例內真正死罪凡二百三十九條，又雜犯絞三十六條。迨後雜犯漸改為真犯，他項又隨時增加，計現行律例內，死罪凡八百四十餘條，較之順治年間增十之七、八，不惟為外人所駭聞，即中國數千年來，亦未有若斯之繁且重者也。”而“歐美日本各國死刑，從前極為慘虐，近日則日從輕減，大約少則止數項，多亦不過二、三十項。”“蓋西國從前刑法，較中國尤為慘酷，近百數十來，經律學家幾經討論，逐漸改而從輕，政治日臻完善。”他特彆奏請將戲殺、誤殺、擅殺三項虛擬死罪改為徒流。“此數項罪犯，在各國僅處懲役禁錮之刑。”而“中國現行律例不分戲、誤、擅殺，皆照鬥殺擬絞監候，秋審緩決一次，即準減流，其重者，緩決三次減流。蓋雖名為絞罪，不過虛擬死罪之名，多費秋審一番文牘而已。現當綜核名實，並省繁重之際，與其空擬以絞徒事虛文，何如徑改為流俾歸簡易?擬請嗣後戲殺改為徒罪，誤殺、擅殺現律應擬絞候者，一律改為流罪。”使刑罰“總期由重而輕，與各國無大懸絕”。他主張“死刑惟一說”。他指出：“夫刑至於死，生命斷絕，亦至慘矣。若猶以為輕，而更議其重，將必以一死為未足而淫刑以逞，車裂、菹醢、炮烙、鐵梳種種慘毒之為，有加無已，極其殘忍之性，互所底止?而死刑不可再分輕重，其理由大可研求矣。”在奏折中力主廢除淩遲、梟首、戮屍等酷刑，代之以槍決。沈家本不僅主張死刑惟一說，而且主張廢除殘存的刺字肉刑。他認為用肉刑去禁絕犯罪，收效甚微，意欲用肉刑去警戒他人，則更屬非理。他認為，刺字“在立法之意，原欲使莠民知恥，庶幾悔過而遷善。詎知習於為非者，適予以標識，助其凶橫；而偶罹法網者，則黥刺一膺，終身眀辱，有過無由自新也。”正是由於沈家本的推動，野蠻殘酷、違反人道的肉刑才最終從中國刑律上被永遠廢止了。
3.反對刑罰報複主義，主張刑罰的目的在於懲戒和教化罪犯。在沈家本看來，“刑法乃國家懲戒之具，非私人報複之端。若欲就犯罪之手段以分刑法之輕重，是不過私人報複之心，而絕非國家懲戒之意。”根據這一刑法思想，沈家本在修訂刑律的同時提出了改良監獄的問題，他認為，“刑罰與監獄相為表裡”，“設獄之宗旨，非以苦人辱人，將以感化人也。”他在《實行改良監獄注意四事折》中提出了根據教化主義的刑罰思想，提出了改良監獄的完整方案，提倡改建新式監獄，博采各國新規編定監獄章程，借監獄之地，施教誨之方，以感化人為設獄的宗旨，對少年犯改用懲治處分。他還組織編譯了各國監獄法，聘請了日本監獄法學者小河滋次郎起草了中國第一部監獄法，產生了重大的影響。
總之，《中華帝國刑法典》打破了封建律例刑、民不分的舊格局，首次按照各國通例將刑律分為總則和分則，總則為全編之綱領，分則為各項之事例，使中國刑法迅速與近現代各國刑法典接軌，從而順利地實行了刑法體係的轉型。這部新刑律正式“刪除比附”，確立了罪刑法定原則；取消法律適用上的等級特權，取消了旗人犯譴軍流徒各罪換刑減罪的特權，確認了沈家本的“一體同科”思想，明確規定了“本律於凡在帝國內犯罪者，不問何人適用之”的平等適用原則，根據近代刑法理論，明確了罪與非罪的界限，對故意、過失、正當防衛、緊急避險等作了規定，明確了既遂與未遂、累犯與俱發等概念；確立了現代刑罰製度，將刑法分為主刑與從刑，主刑改傳統的笞、杖、徒、流、死為死刑、徒刑(包括有期和無期)、拘留和罰金，從刑為褫奪公權和冇收；基本上確認了死刑惟一說，對一切死刑犯罪隻適用槍決。同時，對戲殺、誤殺、擅殺由絞候改為減死之罪。同時，還仿照德國刑法，對幼年犯不用刑罰，而改用懲治教育等等。